La protección del menor por el TS: dos ejemplos de voluntarismo y buena praxis de nuestro Alto Tribunal

Abstract

El voluntarismo del TS y la pericia de sus magistrados en la aplicación del sistema de fuentes de Derecho internacional privado permite dar solución a dos de los principales problemas que plantea la protección de los menores en nuestro país: la determinación su filiación cuando esta deriva de un proceso de gestación subrogada válidamente fuera de nuestras fronteras y el establecimiento de las medidas de responsabilidad parental en un supuesto de "relocation dispute". En el primer caso, el TS lleva a cabo una correcta aplicación del método de reconocimiento de decisiones extranjeras, mediante una articulación de la excepción de orden público que intenta conjugar el respeto del principio de interés superior del menor, sin implicar el reconocimiento automático de los efectos de un contrato que sigue siendo nulo de pleno derecho en España, con la protección del «mejor interés» de la mujer gestante, cuya dignidad resulta vulnerada desde el momento mismo de la celebración del contrato. El resultado final es la admisión de la filiación de los menores nacidos por gestación por sustitución mediante la filiación biológica respecto del padre intencional que aporta material genético y la filiación adoptiva respecto de las partes intencionales. En el segundo caso, el TS subsana el non liquet en el que incurren las instancias inferiores y lleva a cabo una precisa delimitación de los distintos instrumentos jurídicos aplicables al caso, sin obviar los condicionantes derivados de la presencia de un elemento extranjero en la adopción de medidas de responsabilidad de un menor lícitamente trasladado fuera de nuestras fronteras